ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE LAS MUJERES EMBARAZADAS.

 

PALABRAS CLAVES:

FUERO DE MATERNIDAD – ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA – MUJERES EMBARAZADAS.

¿DÓNDE ESTÁ CONSAGRADA LEGALMENTE LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE LA MUJER EMBARAZADA O EN LACTANCIA?

Consiste en la prohibición de despedir a la mujer embarazada o en lactancia, de acuerdo con lo previsto por el Art. 239 del CST:

ARTICULO 239. PROHIBICION DE DESPEDIR. 

1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo dentro de los tres meses posteriores al parto y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.

3. Las trabajadoras de que trata el numeral uno (1) de este artículo que sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tienen derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta días (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo.

4. En el caso de la mujer trabajadora además, tendrá derecho al pago de las catorce (14) semanas de descanso remunerado a que hace referencia la presente ley, si no ha disfrutado de su licencia por maternidad; en caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término.

Se añade además que el artículo debe ser interpretado conforme a la sentencia C-470 de 1997 (MP. Martínez Caballero), donde:

“La Corte Constitucional concluye que la única decisión admisible en este caso es integrar en el ordenamiento legal los mandatos constitucionales sobre la igualdad (CP art. 13) y la protección a la maternidad en el ámbito laboral (CP arts. 43 y 53), de suerte que debe entenderse que carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario competente. Esto significa que para que el despido sea eficaz, el patrono debe obtener la previa autorización del funcionario del trabajo, para entonces poder entregar la correspondiente carta de terminación del contrato. Y en caso de que no lo haga, no sólo debe pagar la correspondiente indemnización sino que, además, el despido es ineficaz.”

¿CUÁL ES EL FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA PARA LAS MUJERES EMBARAZADAS O EN LACTANCIA?

La Corte en sentencia C-470 de 1997 (MP. Martínez Caballero) alude a que “la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones mas claras de discriminación sexual [o de género] ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas. Por ello, los distintos instrumentos internacionales han sido claros en señalar que no es posible una verdadera igualdad entre sexos, si no existe una protección reforzada a la estabilidad laboral de la mujer embarazada (…) La protección a la mujer embarazada tiene fundamento constitucional, a saber la búsqueda de una igualdad real y efectiva entre los sexos y la protección de la maternidad, la vida, la familia y el cuidado de los niños (CP arts 5º, 13, 42, 43  y 44)”, complementando posteriormente en la sentencia T-373 de 1998, MP. Cifuentes Muñoz  que “una interpretación del artículo 13 de la Carta, a la luz de los artículos 43 y 53 del mismo texto, permite afirmar que la mujer embarazada tiene el derecho constitucional fundamental a no ser discriminada en el campo laboral por razón de su estado de gravidez, lo que apareja, necesariamente, el derecho fundamental a no ser despedida por causa del embarazo, es decir, a una estabilidad laboral reforzada o a lo que se ha denominado el "fuero de maternidad". Agregó la Sala que más allá de los principios de igualdad y de protección a la vida, el respeto a la dignidad de la mujer exige su tutela reforzada, puesto que el estado de gravidez no puede pasar desatendido sin ignorar a la persona humana, lo que se presentaría si el orden jurídico omite tomar en la cuenta dicho estado con el objeto de conceder a la mujer un trato jurídico positivo o si permanece indiferente ante su desconocimiento. En ambos casos, se produce minusvalía de género, que atenta contra la dignidad humana en su más alta expresión.”

¿CUÁLES SON LOS REQUISITOS FÁCTICOS PARA HACER EFECTIVA LA PROTECCIÓN DEL FUERO DE MATERNIDAD MEDIANTE ACCIÓN DE TUTELA?

“(i) el despido tuvo lugar durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto;

(ii) el empleador conocía o debía conocer de la existencia del estado de gravidez de la trabajadora;

(iii) el despido fue por razón o motivo del embarazo;

(iv) no medió autorización del inspector del trabajo, tratándose de trabajadora oficial o privada, o no se presentó resolución motivada del jefe del organismo si es empleada pública y;

(v) con el despido se amenaza el mínimo vital de la actora y de quien está por nacer.” (Sentencia T-373 de 1998, MP. Cifuentes Muñoz; Sentencia T-088 de 2010, MP. Pretelt Chaljub; Sentencia T-394 de 2010, MP. Pinilla Pinilla)

No obstante, es necesario aclarar que actualmente el requisito de que el empleador conocía o debía conocer de la existencia del estado de gravidez de la trabajadora ha sido modificado puesto que haciendo una interpretación del Art. 239 del CST que resulta más beneficiosa para las mujeres embarazadas, se entiende con que bastará con que el despido se lleve a cabo mientras la mujer se encuentre en estado de gravidez - sin que haya justa causa - para que este sea ineficaz y se presuma que es en razón de su condición, además quedan protegidas por esta interpretación sin importar el vínculo laboral que tuviesen; en sustento a lo anterior transcribimos la sentencia T-088 de 2010 del MP. Pretelt Chaljub, donde a su vez se cita apartes de la sentencia T-095 de 2008 del MP. Sierra Porto:

“… que el requisito de conformidad con el cual para otorgar la protección a la mujer trabajadora en estado de gravidez resulta indispensable que el empleador conozca o deba conocer de la existencia del estado de gravidez de la trabajadora, no puede interpretarse de manera en exceso rígida. Estima la Sala que una interpretación demasiado restrictiva de esta exigencia deriva en que el amparo que la Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos ordenan conferir a la mujer trabajadora en estado de gravidez con frecuencia únicamente se otorga cuando se ha constatado que la mujer ha sido despedida por causa o con ocasión del embarazo.

Lo anterior ha llevado a situaciones de desprotección pues se convierte en un asunto probatorio de difícil superación determinar si el embarazo fue o no conocido por el empleador antes de la terminación del contrato, lo que se presta a abusos y termina por colocar a las mujeres en una situación grave de indefensión. Puesto de otro modo: encuentra la Sala que conferir protección a la mujer únicamente cuando se ha comprobado que el despido fue discriminatorio esto es, que se despidió a la mujer en razón o por causa del embarazo, termina por restringir una protección que la Constitución confiere de manera positiva, en términos muy amplios, y cobija tanto a las mujeres gestantes como a los (as) recién nacidos (as)”.

…Por el contrario, una interpretación rígida que marque el énfasis para otorgar la protección en que el empleador sabía del estado de gravidez de la trabajadora y no en que quedó embarazada durante la vigencia del contrato, trae como consecuencia que en los contratos a término fijo o por obra los empleadores tiendan a deshacerse muy fácilmente de las obligaciones en cabeza suya alegando que nunca supieron del estado de embarazo de la trabajadora o que tal circunstancia les fue comunicada cuando ya le habían dado aviso de la no prórroga del contrato…

…20.- Dado que la circunstancia delineada en el párrafo inmediatamente anterior se ha prestado para sinnúmero de abusos y en vista de que la ciencia médica ha avanzado hasta el punto en que mediante una ecografía puede determinarse de modo bastante seguro el momento del embarazo, resulta más garantista a la luz de la constitución entender la protección a la mujer en estado de gravidez como aquella que debe brindarse cuando quiera que la mujer ha quedado embarazada durante la vigencia del contrato de trabajo independientemente de la modalidad que caracterice la relación laboral. Así, sin importar cuál sea el tipo de contrato pactado – indefinido, a término fijo o por obra - el empleador estará obligado a reconocerle a la mujer gestante las prestaciones vinculadas con el fuero de maternidad que abarca la protección constitucional de la mujer trabajadora durante el embarazo, en el parto y luego de los tres meses de haber dado luz.

…De este modo, se releva a la trabajadora de enfrentar un complejo trámite probatorio que por lo general termina por colocarla en situación de indefensión, cuando no por privarla de la protección que en forma muy amplia le confiere el ordenamiento constitucional y legal a la mujer que ha quedado embarazada encontrándose vigente el contrato de trabajo. Esta protección, como se indicó, se extiende durante el embarazo, en el parto y hasta tres meses luego de que la madre dio a luz.”(negrilla fuera de texto)

Dicho criterio fue reiterado y compartido por la Sala Sexta de revisión al tutelar los derechos fundamentales de una mujer vinculada a una Cooperativa de trabajo asociado que fue despedida por encontrarse en estado de embarazo. Al respecto, la sentencia T- 004 del 2010 sostuvo que:

“…Ciertamente, el principio de solidaridad social, el cual implica la responsabilidad compartida entre el Estado y los particulares de resguardar la protección de los derechos fundamentales, hace que recaiga en los empleadores la obligación de no discriminar a la mujer embarazada y, por tanto, el deber constitucional de garantizar el vínculo laboral señalado expresamente en artículo 53 de la Constitución Política de Colombia…

…Es de suma importancia destacar que por ser el fuero de maternidad de  naturaleza constitucional, debe garantizarse en cualquier tipo de relación laboral. En consecuencia, sin importar si es un contrato laboral o uno de prestación de servicios, o si el servicio se presta por intermedio de una cooperativa de trabajo asociado, en todos los casos, siempre será obligatorio para el empleador no desvincular a la mujer que se encuentre en estado de embarazo o en periodo de lactancia. No importa si el embarazo ocurre antes del preaviso o después de éste, o al terminar la labor indicada en el contrato de prestación de servicios, el fuero de maternidad debe garantizarse. De igual forma operara la protección para las asociadas a una cooperativa de trabajo asociado, en cuyo caso, así la cooperativa de trabajo asociado finalice el contrato con la entidad contratante, deberá garantizarle a la asociada la continuidad en la relación laboral, haciendo los aportes respectivos a la seguridad social…”  (Negrilla no original)

¿EL FUERO DE MATERNIDAD OPERA EN LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS?

La Corte en reiterada jurisprudencia ha considerado que el fuero de maternidad opera en los contratos de prestación de servicios, más aun, como mencionamos anteriormente y ahora justificaremos más a detalle, en toda relación contractual de la cual evidentemente se desprenda una relación laboral; para empezar se encuentra la Sentencia T-1201 de 2001 (MP. Cepeda Espinosa), que diferencia entre una noción de trabajo legal y una constitucional, en aras de garantizar los derechos de una mujer en estado de gravidez vinculada a través de un contrato de prestación de servicios:

“La Constitución consagró en su artículo 43 la protección especial a la mujer en embarazo, y garantizó también el derecho al trabajo. La noción de trabajo en  el ámbito constitucional tiene una acepción más amplia que la legal. Por eso  la mujer que trabaja en estado de gravidez tiene  una protección especial. Desde el punto de vista constitucional, lo determinante es que exista una relación estable de la cual la mujer derive su sustento principal como contraprestación al trabajo por ella realizado y que este trabajo se lleve a cabo en condiciones que permitan razonablemente deducir que la mujer no obraba como contratista independiente o profesional externa a la organización.”

Se encuentra también la sentencia T-529 de 2004 (MP. Monroy Cabra) donde la Corte examina las consecuencias económicas que se le generaron a la accionante y su hija producto de la terminación del contrato de prestación de servicios, considerando probado que se afectó gravemente su mínimo vital, y atendiendo a conceder la tutela para el reintegro de la accionante. 

En un aparte bastante completo en la sentencia T-987 de 2008 (MP. Vargas Hernández) la magistrada analiza la protección a las mujeres embarazadas que se encontraban vinculadas mediante la modalidad contractual de prestación de servicios, reiterando jurisprudencia de la sentencia T-1003 de 2006 (MP. Araújo Rentería): 

“Como se señaló inicialmente, la estabilidad laboral se predica de todos los contratos, sin importar su clase y sin importar que el patrono sea público o privado; pues lo que la Constitución busca es asegurarle al trabajador que su vínculo no se romperá de manera abrupta y por tanto su sustento y el de su familia no se verá comprometido por una decisión arbitraria del empleador. 

Tal estabilidad se predica también para los contratos de prestación de servicios, en los cuales a pesar de conocerse que su naturaleza no genera una relación laboral de subordinación, se debe aplicar el criterio establecido por la jurisprudencia mediante el cual se ha dicho para los contratos a termino fijo que el solo vencimiento del plazo o del objeto pactado, no basta para no renovar un contrato de una mujer embarazada. Lo anterior, teniendo en cuenta los principios de estabilidad laboral y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes del contrato laboral; tal figura se aplica siempre que al momento de la finalización del plazo inicialmente pactado subsistan la materia de trabajo y las causas que los originaron y el trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones, a éste se le deberá garantizar su renovación.  

Si tal estabilidad opera para todos los trabajadores,  con mayor razón se presenta para la protección de las mujeres en estado de embarazo sin importar la clase de contrato que hayan suscrito, ya que durante este especial periodo se requiere del empleador una mayor asistencia y respeto a su condición, casos en los que opera la presunción de despido por discriminación en razón del embarazo, debiendo el empleador asumir la carga de la prueba que apoye el factor objetivo que le permita efectuar el despido legalmente”.

Alude además a las decisiones de algunas de las sentencias ya expuestas, donde las mujeres solicitan que el despido sea ineficaz y se le paguen las prestaciones sociales pero donde por ser un contrato de prestación de servicios la Corte solo concede la imposibilidad de despedir a las mujeres en razón de su estado, pero no las prestaciones que se desprenden de un contrato laboral, invitando además a las accionantes a acudir a la jurisdicción laboral ordinaria, con la finalidad - a nuestra consideración – de intentar acreditar una relación laboral teniendo en cuenta la primacía de la realidad sobre las formalidades, claro está si el caso así lo amerita:  

“En los asuntos contendidos en las sentencias T-1201 de 2001 y T-529 de 2004, los amparos se concedieron de forma transitoria y las discusiones sobre la relación que en dichos contratos pudiese existir, para el reconocimiento de prestaciones sociales, licencia de maternidad y salarios dejados de percibir se supeditó a la jurisdicción laboral para que la discrepancia se ventilará en dicha sede, lo cual no fue óbice para amparar los derechos constitucionales de la mujer embarazada que son de mayor entidad y peso constitucional, garantizando la renovación de los contratos y continuidad en las labores.”

De la misma sentencia se desprende además que no es necesario por parte del juez verificar el requisito de “que no medie autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública” porque se esta ante una figura contractual frente a la cual la ley no dispone que esto sea necesario, sin embargo se pueden encontrar sentencias donde la mujer se encuentra vinculada mediante esta figura contractual y la Corte analiza y prevé que se cumpla este requisito.

Por último en la sentencia T-204 de 2010 (MP. Pinilla Pinilla) la Corte vuelve a destacar que en aras de proteger el principio pro homine el fuero de maternidad opera bajo cualquier modalidad contractual:

 

“En suma, con el fin de asegurar la protección a la mujer en estado de embarazo, resulta irrelevante por razón del fuero de maternidad y de la       protección laboral reforzada, distinguir para su aplicación, la modalidad de contrato (a término indefinido, fijo, por obra o por prestación de servicios, u otro), como tampoco si el empleador es público o privado, pero sí es  imperioso realzar que, acorde con la Constitución y los tratados o convenios internacionales de derechos humanos y de protección de la mujer en estado de gravidez, el amparo descansa en el principio pro homine, como criterio de interpretación de los derechos fundamentales.”

 ANEXO.

A pesar de la reiterada jurisprudencia acerca de la existencia del fuero de maternidad bajo cualquier vinculación contractual como ya hemos mencionado, en otras sentencias la Corte ha entrado en la tarea de verificar que cuando la mujer se encuentra vinculada bajo la figura de un contrato de prestación de servicios no esté enmascarada  una relación laboral teniendo en cuenta el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades para dar aplicación al fuero de maternidad, conclusión contraria a la línea jurisprudencial examinada en este texto donde tal estudio debe hacerlo el juez de la jurisdicción laboral ordinaria si ante él acude la accionante y para determinar prestaciones sociales y demás cuestiones que solo se desprenden de un contrato laboral, más no para conceder o no el fuero que ya por estar vinculada contractualmente posee.

Algunas sentencias en las cuales la Corte ha llevado una línea jurisprudencial distinta donde verifica que bajo la vinculación contractual distinta a la laboral no esté enmascarada una relación laboral son: Sentencia T-069 de 2010 del MP. Pretelt Chaljub, Sentencia T-987 de 2008 de la MP. Vargas Hernández, Sentencia T-992 de 2005 del MP. Sierra Porto, Sentencia T-291 de 2005 del MP. Cepeda Espinosa, Sentencia T-501 de 2004 de la MP. Vargas Hernández.

Límites al IUS VARIANDI.

Palabras claves:

Límites – Ius Variandi.

¿Qué es el IUS VARIANDI?

El ius variandi es la facultad que tiene todo empleador de modificar las circunstancias/condiciones/modalidad  en las que el trabajador ejecuta la prestación de labores contratada, y “su uso estará determinado por las conveniencias razonables y justas que surgen de las necesidades de la empresa y que de todas maneras, según lo tiene establecido la doctrina y la jurisprudencia, habrá de preservarse el honor, la dignidad, los intereses, los derechos mínimos y seguridad del trabajador y dentro de las limitaciones que le imponen la ley, el contrato de trabajo, la convención colectiva y el reglamento de trabajo.” (Sentencia T-407 de 1992, MP. Rodríguez Rodríguez).

¿Cuál es el límite constitucional del IUS VARIANDI?

“Está limitado, ante todo, por la norma constitucional que exige para el trabajo condiciones dignas y justas (art. 25 C.N.), así como por los principios mínimos fundamentales señalados por el artículo 53 de la Carta en lo que concierne al estatuto del trabajo. Y, por supuesto, su ejercicio concreto depende de factores tales como las circunstancias que afectan al trabajador, la situación de su familia, su propia salud y la de sus allegados, el lugar y el tiempo de trabajo, sus condiciones salariales, la conducta que ha venido observando y el rendimiento demostrado. En cada ejercicio de su facultad de modificación el empleador deberá apreciar el conjunto de estos elementos y adoptar una determinación que los consulte de manera adecuada y coherente. En últimas, debe tomar en cuenta que mediante aquella no queda revestido de unas atribuciones omnímodas que toman al trabajador como simple pieza integrante de la totalidad sino como ser humano libre, responsable y digno en quien debe cristalizarse la administración de justicia distributiva a cargo del patrono.” (Sentencia T-483 de 1993, MP. Hernández Galindo).

¿Qué circunstancias debe tener en cuenta el empleador al ejercer el IUS VARIANDI?

“El ius variandi deberá ejercerse teniendo en cuenta: (i) las circunstancias que afectan al trabajador; (ii) la situación familiar; (iii) su estado de salud y el de sus allegados; (iv) el lugar y el tiempo de trabajo; (v) las condiciones salariales; y (vi) el comportamiento que ha venido observando y el rendimiento demostrado. De esta manera, el ejercicio del ius variandi implicará que para cada caso, el empleador observe estos condicionamientos, para que pueda tomar una decisión adecuada y coherente, y no se vean vulnerados los derechos fundamentales del trabajador.” (Sentencia T-751 de 2010, MP. Pretelt Chaljub).

¿A quien corresponde la carga probatoria de la afectación por el ejercicio del IUS VARIANDI?

Corresponde al trabajador probar – no basta sólo con alegar – que una decisión realizada en ejercicio del Ius Variandi lo está afectando.

ACCESO A TRATAMIENTO EXCLUIDO POR EL POS-S MEDIANTE TUTELA Y CONCEPTO DE MÉDICO TRATANTE – SENTENCIAS T-944 DE 2011 (MP. VARGAS SILVA) Y T-760 DE 2008 (MP. CEPEDA ESPINOSA).

ACCESO A TRATAMIENTO EXCLUIDO POR EL POS-S MEDIANTE TUTELA Y CONCEPTO DE MÉDICO TRATANTE – SENTENCIAS T-944 DE 2011 (MP. VARGAS SILVA) Y T-760 DE 2008 (MP. CEPEDA ESPINOSA).

PALABRAS CLAVES:

MÉDICO TRATANTE – TRATAMIENTO EXCLUIDO POR EL POS – TUTELA

¿Cuándo se puede solicitar por vía de tutela el amparo al derecho constitucional fundamental a la salud?

La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia – Sentencia T-944 de 2011 (MP. Vargas Silva), Sentencia T- 091 de 2011 (MP. Vargas Silva), Sentencia T-999 de 2008 (MP. Sierra Porto), Sentencia T-576 de 2008 (MP. Sierra Porto), Sentencia T-1080 de 2007(MP. Sierra Porto), Sentencia T- 635 de 2007 (MP. Sierra Porto)  – ha dicho que procede cuando se trata de:

“(i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad económica para asumirlas. En estos últimos casos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios.” Sentencia T- 635 de 2007 (MP. Sierra Porto).

¿Cuáles son los requisitos  para acceder a un tratamiento excluido por el POS-S y dónde se encuentran?

La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia – Sentencia T-944 de 2011 (MP. Vargas Silva), Sentencia T-745 de 2009 (MP. Mendoza Martelo), Sentencia T-928 de 2003 (MP. Vargas Hernández), Sentencia T-016 de 2007 (MP. Sierra Porto), Sentencia T-300 de 2001 (MP. Vargas Hernández) – ha fijado una serie de requisitos para que por medio de acción de tutela se pueda acceder a un tratamiento excluido por el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado y también el Contributivo (POS-S y POS-C):

“1.     Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado, 

2.     Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente;  

3.     Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).  

4.     Finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.” (Sentencia T-300 de 2001, MP. Vargas Hernández).

¿Cómo probar el requisito de incapacidad económica?

La Corte Constitucional había fijado –  Sentencia T-942 de 2009 (MP. Pretelt Chaljub), Sentencia T-206 de 2008 (Vargas Hernández), Sentencia T-223 de 2006 (MP. Vargas Hernández), Sentencia T-683 de 2003 (MP. Montealegre Lynett) – ha el modo en que quien interpone la tutela puede probar su incapacidad económica:

“(i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad”. (Sentencia T-683 de 2003, MP. Montealegre Lynett)

No obstante lo anterior, desde línea jurisprudencial iniciada anteriormente la Corte Constitucional – Sentencia T-944 de 2011 (MP. Vargas Silva), Sentencia T-195 de 2011 (MP. Sierra Porto), Sentencia T-091 de 2011 (MP. Vargas Silva), Sentencia T-531 de 2009 (MP. Sierra Porto), Sentencia T-899 de 2008 (MP. Sierra Porto), Sentencia T-572 de 2006 (MP. Monroy Cabra), Sentencia T-410 de 2002 (MP. Monroy Cabra) – había fijado una presunción de incapacidad económica:

“hay presunción de incapacidad económica frente a los afiliados al SISBEN teniendo en cuenta que hacen parte de los sectores más pobres de la población” (Sentencia T-572 de 2006, MP. Monroy Cabra).

¿Cómo reconocer el criterio de un médico que no esté vinculado a la EPS para que ella acceda a prestar el servicio recomendado?

La Corte ha reconocido que el criterio del médico tratante de la EPS es el principal, pero no es exclusivo, en la medida en que se reconoce que en ocasiones no es posible acceder a los médicos de estas entidades y no se puede desconocer que las personas accedan a servicios médicos externos, permitiendo así el desarrollo del principio de integralidad del servicio de salud; el diagnóstico del médico particular obliga a la EPS cuando:

“(i) ésta ha admitido a dicho profesional como ‘médico tratante’, así no éste adscrito a su red de servicios. (ii) La EPS no se opuso y guardó silencio cuando tuvo conocimiento del concepto de un médico externo (al que a veces se refieren como ʽla entidad no lo ha desvirtuado, según las razones científicas pertinentes en el caso específico del pacienteʼ); (iii) éste se produce en razón a la ausencia de valoración médica por los profesionales correspondientes, sea cual fuere la razón que dio lugar a la mala prestación del servicio” (Negrilla fuera del texto original) (Sentencia T-944 de 2011, MP. Vargas Silva; Sentencia T-320 de 2009, MP. Palacio Palacio; Sentencia T-760 de 2008, MP Cepeda Espinosa).

            A su vez el diagnóstico está compuesto por:

“Todas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a demostrar la presencia de la enfermedad, su estado de evolución, sus complicaciones y consecuencias presentes y futuras para el paciente y la comunidad, éstas son: (i) La práctica de las pruebas, exámenes y estudios médicos ordenados a raíz de los síntomas presentados por el paciente, (ii) la calificación igualmente oportuna y completa de ellos por parte de la autoridad médica correspondiente a la especialidad que requiera el caso, y (iii) la prescripción, por el personal médico tratante, del procedimiento, medicamento o implemento que se considere pertinente y adecuado, a la luz de las condiciones biológicas o médicas del paciente, el desarrollo de la ciencia médica y los recursos disponibles”. (Sentencia T-944 de 2011, MP. Vargas Silva; Sentencia T-050 de 2010, MP. Mendoza Martelo; Sentencia T-717 de 2009, MP. Mendoza Martelo; Sentencia T-725 de 2007, MP. Botero Marino).

            ANEXO.

Consideramos bastante beneficioso leer el siguiente fragmento de la sentencia T-760 de 2008 del MP. Cepeda Espinosa por cuanto cita abundante jurisprudencia en lo que se refiere al diagnóstico dado por el médico tratante externo a la EPS: 

“4.4.2. El concepto científico del médico tratante es el principal criterio para establecer si se requiere un servicio de salud, pero no es exclusivo.

En el Sistema de Salud, la persona competente para decidir cuándo alguien requiere un servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente.^[1] La jurisprudencia constitucional ha considerado que el criterio del médico relevante es el de aquel que se encuentra adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio; por lo que, en principio, el amparo suele ser negado cuando se invoca la tutela sin contar con tal concepto.^[2]

No obstante, el concepto de un médico que trata a una persona, puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso concreto.^[3]  Tales consideraciones pueden ser las que se deriven del concepto de un médico adscrito a la EPS o de la valoración que haga el Comité Técnico Científico, según lo haya determinado cada EPS. La jurisprudencia constitu­cional ha valorado especialmente el concepto de un médico no adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio, cuando éste se produce en razón a la ausencia de valoración médica por los profesionales correspondientes,^[4] sea cual fuere la razón que dio lugar a la mala prestación del servicio.^[5] También ha indicado la jurisprudencia que la orden médica obliga a la entidad, si en el pasado ha valorado y aceptado sus conceptos como ‘médico tratante’,^[6] incluso así sean entidades de salud prepagadas, regidas por contratos privados.^[7]

Una interpretación formalista de la jurisprudencia constitucional en materia de acceso a los servicios de salud, por ejemplo, con relación a la exigencia de que el médico que ordene el servicio requerido debe estar adscrito a la entidad, puede convertirse en una barrera al acceso. Por eso, cuando ello ha ocurrido, la jurisprudencia constitucional ha considerado que las órdenes impartidas por profesionales de la salud idóneos, que hacen parte del Sistema, obligan a una entidad de salud cuando ésta ha admitido a dicho profesional como ‘médico tratante’, así no éste adscrito a su red de servicios.^[8] En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte cuando la EPS no se opuso y guardó silencio cuando tuvo conocimiento del concepto de un médico externo.^[9]

La jurisprudencia constitucional ha tutelado el derecho a la salud cuando el servicio se ‘requiere’, por ser ordenado por el médico tratante, pero no así cuando el servicio es ‘útil’ y el médico sólo lo recomienda sin ser indispensable.^[10] En tal evento, por ejemplo, ha fijado un límite al derecho.

Ahora bien, en ocasiones el médico tratante requiere una determinada prueba médica o científica para poder diagnosticar la situación de un paciente. En la medida que la Constitución garantiza a toda persona el acceso a los servicios de salud que requiera, toda persona también tiene derecho a acceder a los exámenes y pruebas diagnósticas necesarias para establecer, precisamente, si la persona sufre de alguna afección a su salud que le conlleve requerir un determinado servicio de salud. Esta es, por tanto, una de las barreras más graves que pueden interponer las entidades del Sistema al acceso a los servicios que se requieren, puesto que es el primer paso para enfrentar una afección a la salud. Así pues, no garantizar el acceso al examen diagnóstico, es un irrespeto el derecho a la salud.^[11]”

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^[1] Este criterio ha sido ampliamente acogido y desarrollado por la jurisprudencia constitu­cional. Puede consultarse al respecto, entre otras, las sentencias T-271 de 1995 (MP Alejandro Martínez Caballero), SU-480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero) y SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-414 de 2001 (MP Clara Inés Vargas Her­nán­dez), T-786 de 2001 (MP Alfredo Beltrán Sierra) y T-344 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).

^[2] En varias ocasiones la Corte Constitucional ha negado el amparo de tutela solicitado por un accionante, por el hecho de solicitar un servicio de salud que fue ordenado por un médico que no está adscrito a la EPS a la que la persona se encuentra afiliada. Ver al respecto, entre otras, las sentencias T-378 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-741 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-476 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).

^[3] En la sentencia T-500 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), por ejemplo, la Corte consideró que el concepto emitido por un médico contratado por la accionante, según el cual era necesario practicar un examen diagnóstico (biopsia) para determinar la causa del malestar que sufría la persona (un brote crónico que padece en la frente que le generaba “una picazón desesperante”), obligaba a la EPS, que había consideró la patología en cuestión como de ‘carácter estético’ sin que hubiera ofrecido argumentos técnicos que fundamentaran dicha consideración, a evaluar la situación de la paciente adecuadamente, “(i) asignando un médico que tenga conocimiento especializado en este tipo de patologías y (ii) realizando los exámenes diagnósticos que éste eventualmente llegare a considerar necesarios”.

^[4] Recientemente, en la sentencia T-083 de 2008 (MP Mauricio González Cuervo) la Corte resolvió tutelar el derecho a la salud de una persona de la tercera edad (87 años), “que ante la omisión de la EPS acudió a un médico particular, quien, en sentido totalmente contrario al de la EPS, emitió un diagnóstico que refleja una condición médica grave con características de urgencia vital y le recomendó un tratamiento urgente.”.

^[5] Al respecto ver la sentencias T-304 y T-835 de 2005 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y T-1041 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).

^[6] En la sentencia T-1138 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil) se decidió dar validez a un concepto de un médico tratante no adscrito a la entidad encargada (Mutual Ser) de garantizar la prestación del servicio requerido (un implante coclear), por cuanto existía una probada relación contractual, y se trataba de un profesional competente que atendía al paciente.

^[7] En la sentencia T-662 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil) la Corte ordenó a una entidad de medicina prepagada autorizar el servicio de salud (implante coclear) ordenado por un médico no adscrito a su entidad (Colmédica Medicina Prepagada), entre otras razones, porque una autorización previa por parte de la entidad para un servicio similar, había implicado “el reconocimiento a la idoneidad del médico tratante para atender la enfermedad del actor y, de otra, el reconocimiento tácito de la existencia de un vínculo jurídico, para el caso concreto, entre ella y el médico tratante, dada la autorización de la cirugía practicada por este último y la asunción del mayor costo del servicio prestado.” En este caso la Corte tuvo especial atención a los principios de continuidad en el servicio y confianza legítima.

^[8] En las sentencias T-1138 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil) y T-662 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), por ejemplo, la Corte consideró que la órdenes impartidas por los médicos debían ser acatadas, así no estuvieran adscritos ‘formalmente’ a la entidad acusada, por cuanto ya habían sido tratados como médicos tratantes o hacían parte de su red de contratistas. Se tuvo en cuenta que se trataba de profesionales de la salud reconocidos, que hacían parte del Sistema y habían tratado al paciente al que le habían dado la orden, es decir, conocían su caso.

^[9] En la sentencia T-151 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), siguiendo lo dispuesto en sentencias tales como la T-835 de 2005 (MP Clara Inés Vargas Hernández), se consideró lo siguiente: “el examen diagnóstico prescrito por el especialista en nefrología pediátrica [al menor], es requerido para determinar el origen de su afección y proporcionar el tratamiento adecuado para ésta, pues los medicamentos y exámenes realizados hasta el momento se han mostrado ineficaces para revelar cuál es la situación específica de salud del niño. […] Además, la intervención del médico externo al Instituto de Seguro Social fue posterior a que los médicos adscritos a la entidad hubieran atendido, sin resultados satisfactorios al menor. Igualmente, el padre del menor presentó ante el ISS el concepto del médico externo, con el fin de que un médico adscrito lo valorara, pero no recibió ninguna respuesta. […] Por esta razón, la negativa de la EPS a ordenar la práctica del examen, fundada en que el médico que lo ordenó no se encuentra adscrito a dicha entidad, es violatoria de los derechos fundamentales del menor.” El juez de instancia había negado por que la orden médica la había impartido un médico que no estaba adscrito a la EPS acusada.

^[10] Por ejemplo, en la sentencia T-277 de 2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) se resolvió no tutelar el derecho de una mujer a acceder al servicio de salud solicitado (implante coclear) por cuanto el mismo no había sido ‘ordenado’ sino ‘sugerido’ por el médico tratante.

^[11] En muchos casos la jurisprudencia ha garantizado el acceso a un examen diagnóstico. Entre otras, ver las sentencias T-862 de 1999 (Carlos Gaviria Díaz), T-960 de 2001 (MP Eduardo Montealegre Lynett), T-273 de 2002 (Rodrigo Escobar Gil), T-232 de 2004 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-871 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-762 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-887 de 2006 (MP Jaime Araujo Rentería), T-940 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).

Carrusel de pensiones en Colombia

Jurisprudencia sobre derechos en seguridad social de las parejas homosexuales

Sentencia	Consideraciones	Decisión
Sentencia C-075 de 2007 MP. ESCOBAR GIL	Sería un acto discriminatorio no justificado la exclusión de las parejas del mismo sexo en cuanto a la protección patrimonial otorgada por la posibilidad de formar una unión marital de hecho, en razón de contradecir el libre desarrollo de la personalidad, y atentar contra la dignidad  - “lesiona su autonomía y capacidad de autodeterminación al impedir que su decisión de conformar un proyecto de vida en común produzca efectos jurídico patrimoniales” – al dejar sin protección a este grupo de personas.	Dentro del régimen patrimonial de la Ley 54 de 1990, junto con sus modificaciones, deberá entenderse que también le es aplicable a las parejas homosexuales.
Sentencia C-521 de 2007 MP. VARGAS HERNÁNDEZ	Sería un acto discriminatorio no justificado que con la sola consecución del matrimonio sea un cónyuge beneficiario de la afiliación como cotizante del otro cónyuge, mientras que en la unión marital de hecho se requieran por lo menos dos años de convivencia para poder adquirir tal derecho. No es posible tratar igual los requerimientos para formar derechos económicos la unión marital de hecho, a los que se necesitan para adquirir derechos en cuanto a la prestación del servicio de seguridad social, pues contradice esto el derecho fundamental a la vida digna de quienes optan por vivir de esta manera, y el fin del Estado de la protección integral de la familia. “La condición de compañero (a) permanente debe ser probada mediante declaración ante notario, expresando la voluntad de conformar una familia de manera permanente, actuación a la que deben acudir quienes conforman la pareja y que supone la buena fe y el juramento sobre la verdad de lo expuesto”.	Se declara inexequible la expresión “cuya unión sea superior a dos años” del Art. 163 de la Ley 100 de 1993, requisito que se establecía para considerar incluido dentro de la cobertura familiar al compañero permanente del cotizante.
Sentencia C-811 de 2007 MP. MONROY CABRA	“La exclusión del régimen de seguridad social en salud del miembro homosexual de la pareja  constituye una vulneración de su derecho a la dignidad humana, pues la exclusión está fundada esencialmente en su libre opción sexual, lo cual hace de su derecho una garantía directamente protegida por la Carta. En tanto que la Corporación reconoce que la protección del derecho a la salud puede ser amparada directamente por vía de tutela, cuando la misma implica la violación de la dignidad humana, la Corte infiere que la medida que excluye de la prestación del servicio de salud se encuentra en abierta contradicción con la dignidad humana del individuo y, por tanto, contraria al texto de la Carta, razón de más para considerar que el vacío detectado resulta inconstitucional.” Además, contrariaría el fin mismo de nuestro sistema de seguridad social pues “la tendencia de alcance progresivo de la seguridad social (art. 48 C.P.), aunada al reconocimiento de ciertos derechos a las parejas del mismo sexo, cuyo ejercicio involucra el ejercicio de su libertad y de su dignidad personal, impone considerar que, frente a un déficit de protección en salud que se considera ilegítimo, por desproteger una opción de vida amparada por la Corte, es obligación del Estado el diseño de los mecanismos que amplíen la cobertura del sistema y eliminen tales deficiencias.”	Entender que al referirse el Art. 163 de la Ley 100 de 1993, que trata sobre la cobertura familiar del sistema de seguridad social, a los compañeros permanentes se entienden incluidas las parejas del mismo sexo. Acreditando tal situación de acuerdo con la Sentencia C-521 de 2007.
Sentencia C-336 de 2008 MP. VARGAS HERNÁNDEZ	En cuanto al derecho a la igualdad la Corte ha considerado que: “La Corte no considera que el principio democrático pueda en verdad avalar un consenso mayoritario que relegue a los homosexuales al nivel de ciudadanos de segunda categoría. El principio de igualdad (C.P. art. 13), se opone, de manera radical, a que a través de la ley, por razones de orden sexual, se subyugue a una minoría que no comparta los gustos, hábitos y prácticas sexuales de la mayoría. Los prejuicios fóbicos o no y las falsas creencias que han servido históricamente para anatematizar a los homosexuales, no otorgan validez a las leyes que los convierte en objeto de escarnio público.” Por otro lado, el sistema de seguridad social funciona en concordancia con unos principios entre ellos el de universalidad, por ello: “La universalidad es el principio relacionado con la cobertura de la Seguridad Social: comprende a todas las personas. Ello es natural porque si, como se estableció, la dignidad es un atributo de la persona, no es entonces concebible que unas personas gocen de vida digna y otras no. Las calidades esenciales de la existencia no sabrían ser contingentes. Simplemente, si son esenciales, se predican de todas las personas” En concordancia con lo anterior, el “trato discriminatorio para las parejas homosexuales (…) conlleva a que se encuentren en un déficit de protección en cuanto al beneficio de la pensión de sobrevivientes. Por tanto, con el fin de remover la citada situación, contraria a la Constitución, la protección otorgada a los compañeros y compañeras permanentes de las parejas heterosexuales, debe ser ampliada a los compañeros y compañeras permanentes de las parejas homosexuales, por cuanto no existe un fundamento razonable y objetivo suficiente para explicar el trato desigual al que vienen siendo sometidas las personas que en ejercicio de sus derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de opción sexual, han decidido conformar una pareja con una persona de su mismo género”	Están incluidos como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes  de la Ley 100 de 1993, junto con sus modificaciones, aquellas parejas que formen unión marital de hecho acreditada en los términos de la Sentencia C-521 de 2007.
Sentencia T-1241 de 2008 MP. VARGAS HERNÁNDEZ Sentencia T-911 de 2009 MP. PINILLA PINILLA	Reclama el compañero permanente supérstite la pensión de sobreviviente causada por el compañero fallecido en el año de 1999, en razón del nuevo precedente sentado por la Corte con las sentencias de los años recientes. (1ERA SENTENCIA) Reclama el compañero permanente supérstite la pensión de sobreviviente causada por el compañero fallecido en el año de 2007, en razón del nuevo precedente sentado por la Corte con las sentencias de años recientes. (2DA SENTENCIA) Cabe añadir que en ninguno de los casos acreditaron cuando el fallecido vivía la unión marital de hecho ante notario. Se ha establecido la Constitución como un límite de la regulación des sistema de seguridad social, “una de las restricciones más importantes a las que se ha referido esta Corporación es la inserción de clasificaciones subjetivas irrazonables como, por ejemplo, aquellas que constituyen injerencias arbitrarias en el fuero interno de las personas.  Una aplicación puntual de esta restricción es el respeto del derecho fundamental a la libre opción sexual o potestad de autodeterminación sexual, de acuerdo al cual “el comportamiento sexual, amén de pertenecer a la esfera más íntima del ser humano, hace parte estructural de su libertad personal, lo cual descarta cualquier intervención del Estado y la sociedad, pues no se trata de una situación en la que se entienda comprometido el interés público o de la que pueda derivarse un perjuicio social””. No obstante lo anterior, en este caso no se ha acreditado la existencia de la unión marital de hecho conforme a la sentencia C-521 de 2007.	Negar el amparo del compañero permanente supérstite para beneficiarse de la pensión de sobreviviente en virtud de no haber acreditado como correspondía la unión marital de hecho.
Sentencia T-051 de 2010 MP. GONZÁLEZ CUERVO Sentencia T-592 de 2010 MP. GONZÁLEZ CUERVO	Reclama el compañero permanente supérstite la pensión de sobreviviente causada por el compañero, en razón del nuevo precedente sentado por la Corte con las sentencias de los años recientes (Se resuelven tres casos semejantes). (1ERA SENTENCIA) Reclama el compañero permanente supérstite (que padece VIH) la pensión de sobreviviente causada por el compañero fallecido, en razón del nuevo precedente sentado por la Corte con las sentencias de los años recientes. (2DA SENTENCIA) Cabe añadir que en ninguno de los casos acreditaron cuando el fallecido vivía la unión marital de hecho ante notario. En cuanto a los medios probatorios, la Corte encuentra “que la remisión hecha por la parte resolutiva de la sentencia C-336 de 2008 a la sentencia C-521 de 2007 en el sentido de exigir como condición para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de parejas del mismo sexo la declaración de unión material de hecho ante notario firmada por los dos integrantes de la pareja del mismo sexo, fue pensada para solicitar la afiliación en salud y no puede aplicarse, sin más ni más, en el caso de la pensión de sobrevivientes. En otras palabras: resulta evidente que tal previsión fue establecida en relación con la afiliación a la seguridad social en salud de compañeros y compañeras permanentes” Así, bajo el principio de interpretación PRO HOMINE se aparta entonces de lo decidido en sentencias como la T-1241 de 2009 y la T-911 de 2009. “Para el asunto bajo examen estas previsiones contenidas en el artículo 13 superior cumplen un papel de especial importancia. De un lado, exigen tener claridad sobre la posible existencia de grupos discriminados –en el caso que ocupa la atención de la Sala, las personas homosexuales quienes ante una interpretación restrictiva de lo consignado en la sentencia C-336 de 2008 se verán imposibilitadas de acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente pues, como antes se dijo, la exigencia que en materia de afiliación a salud es razonable y justificada, en materia de reconocimiento y pago de pensión de sobreviviente se torna desproporcionada e injustificada e implica admitir un trato discriminado pues al compañero o a la compañera permanente heterosexual no se le exige dicha prueba” “De otra parte, no puede perder de vista la Sala que en todos los tres casos fue factible constatar la falta de aplicación del principio de buena fe. En las tres eventualidades no se da crédito a las afirmaciones hechas por los peticionarios cuando afirman haber mantenido una relación permanente y singular con sus compañeros permanentes –afirmación que desde luego acreditan como se indicó aportando declaración notarial extraprocesal–, o cuando refieren su situación de dependencia económica y exteriorizan la necesidad de que se les confiera el amparo tutelar. Sorprende que ni las entidades demandadas ni los jueces de tutela tengan conciencia de la situación de exclusión y de discriminación en que históricamente se han hallado las personas homosexuales hasta el punto de imponerles exigencias que, dada esa situación, significa dejarlas por entero desprotegidas o reducir considerablemente la protección de sus derechos”.	Tutela los derechos de los accionantes, entendiendo que disponen de los mismos medios probatorios que los del compañero permanente supérstite de una pareja heterosexual para acreditar la unión marital de hecho.
Sentencia T-860 de 2011 MP. SIERRA PORTO	Reclama el compañero permanente supérstite (que padece VIH) la pensión de sobreviviente causada por el compañero fallecido en el año de 1998, en razón del nuevo precedente sentado por la Corte con las sentencias de los años recientes. Los efectos de una sentencia en el tiempo: “El efecto práctico de una sentencia de control sobre la norma controlada (inexequibilidad o exequibilidad condicionada) debe cumplirse de inmediato, hacia el futuro y con la posibilidad de afectar situaciones que se han originado en el pasado (retrospectividad), es decir, situaciones jurídicas en curso al momento en que se expide la sentencia. Tal como se explicó en la citada T-389 de 2009, este efecto temporal coincide con la noción de los efectos temporales de actos jurídicos, denominados efectos ex nunc. Éstos suponen, justamente, efectos inmediatos, hacia el futuro y vinculantes para situaciones jurídicas originadas en el pasado y en curso. Por ello, la Corte Constitucional ha desarrollado la tesis según la cual, por regla general los efectos de sus sentencias de constitucionalidad son ex nunc, salvo que la misma Corte asigne otros efectos temporales, en los términos del artículo 45 de la Ley 270 de 1996.” “La posibilidad de afectar situaciones jurídicas en curso originadas en el pasado es lo que se ha denominado efecto retrospectivo, los cuales son bien distintos de los efectos retroactivos cuya prohibición pretende que la sentencia (o la norma) no afecte situaciones jurídicas consolidadas en el pasado.” Por ello, “si no existe en el caso concreto ninguna situación jurídica consolidada, el hecho de que la muerte uno de los miembros de la pareja del mismo sexo haya acaecido antes de la notificación de la sentencia C-336 de 2008 no constituye una razón admisible para negarle al miembro supérstite la pensión de sobrevivientes.” No es posible hacer distinción en cuanto a los medios probatorios necesarios para acreditar la unión marital de hecho con el fin de acreditar que es beneficiario de la pensión de sobreviviente para el miembro supérstite de una pareja homosexual y una heterosexual, es decir ambos cuentan con los mismos medios probatorios que son: “(i) escritura pública ante notario, (ii) acta de conciliación, (iii) sentencia judicial, (iv) inscripción del causante de su compañero(a) en la respectiva entidad administradora de pensiones y (v) cualquier medio probatorio previsto en la ley”.	Se revocan los fallos en contra del actor para que así, acreditando la unión marital de hecho conforme a los varios medios probatorios otorgados en la sentencia, pueda hacerse beneficiario de la pensión de sobreviviente.