ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE LAS MUJERES EMBARAZADAS.

 

PALABRAS CLAVES:

FUERO DE MATERNIDAD – ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA – MUJERES EMBARAZADAS.

¿DÓNDE ESTÁ CONSAGRADA LEGALMENTE LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE LA MUJER EMBARAZADA O EN LACTANCIA?

Consiste en la prohibición de despedir a la mujer embarazada o en lactancia, de acuerdo con lo previsto por el Art. 239 del CST:

ARTICULO 239. PROHIBICION DE DESPEDIR. 

1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo dentro de los tres meses posteriores al parto y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.

3. Las trabajadoras de que trata el numeral uno (1) de este artículo que sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tienen derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta días (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo.

4. En el caso de la mujer trabajadora además, tendrá derecho al pago de las catorce (14) semanas de descanso remunerado a que hace referencia la presente ley, si no ha disfrutado de su licencia por maternidad; en caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término.

Se añade además que el artículo debe ser interpretado conforme a la sentencia C-470 de 1997 (MP. Martínez Caballero), donde:

“La Corte Constitucional concluye que la única decisión admisible en este caso es integrar en el ordenamiento legal los mandatos constitucionales sobre la igualdad (CP art. 13) y la protección a la maternidad en el ámbito laboral (CP arts. 43 y 53), de suerte que debe entenderse que carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario competente. Esto significa que para que el despido sea eficaz, el patrono debe obtener la previa autorización del funcionario del trabajo, para entonces poder entregar la correspondiente carta de terminación del contrato. Y en caso de que no lo haga, no sólo debe pagar la correspondiente indemnización sino que, además, el despido es ineficaz.”

¿CUÁL ES EL FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA PARA LAS MUJERES EMBARAZADAS O EN LACTANCIA?

La Corte en sentencia C-470 de 1997 (MP. Martínez Caballero) alude a que “la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones mas claras de discriminación sexual [o de género] ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas. Por ello, los distintos instrumentos internacionales han sido claros en señalar que no es posible una verdadera igualdad entre sexos, si no existe una protección reforzada a la estabilidad laboral de la mujer embarazada (…) La protección a la mujer embarazada tiene fundamento constitucional, a saber la búsqueda de una igualdad real y efectiva entre los sexos y la protección de la maternidad, la vida, la familia y el cuidado de los niños (CP arts 5º, 13, 42, 43  y 44)”, complementando posteriormente en la sentencia T-373 de 1998, MP. Cifuentes Muñoz  que “una interpretación del artículo 13 de la Carta, a la luz de los artículos 43 y 53 del mismo texto, permite afirmar que la mujer embarazada tiene el derecho constitucional fundamental a no ser discriminada en el campo laboral por razón de su estado de gravidez, lo que apareja, necesariamente, el derecho fundamental a no ser despedida por causa del embarazo, es decir, a una estabilidad laboral reforzada o a lo que se ha denominado el "fuero de maternidad". Agregó la Sala que más allá de los principios de igualdad y de protección a la vida, el respeto a la dignidad de la mujer exige su tutela reforzada, puesto que el estado de gravidez no puede pasar desatendido sin ignorar a la persona humana, lo que se presentaría si el orden jurídico omite tomar en la cuenta dicho estado con el objeto de conceder a la mujer un trato jurídico positivo o si permanece indiferente ante su desconocimiento. En ambos casos, se produce minusvalía de género, que atenta contra la dignidad humana en su más alta expresión.”

¿CUÁLES SON LOS REQUISITOS FÁCTICOS PARA HACER EFECTIVA LA PROTECCIÓN DEL FUERO DE MATERNIDAD MEDIANTE ACCIÓN DE TUTELA?

“(i) el despido tuvo lugar durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto;

(ii) el empleador conocía o debía conocer de la existencia del estado de gravidez de la trabajadora;

(iii) el despido fue por razón o motivo del embarazo;

(iv) no medió autorización del inspector del trabajo, tratándose de trabajadora oficial o privada, o no se presentó resolución motivada del jefe del organismo si es empleada pública y;

(v) con el despido se amenaza el mínimo vital de la actora y de quien está por nacer.” (Sentencia T-373 de 1998, MP. Cifuentes Muñoz; Sentencia T-088 de 2010, MP. Pretelt Chaljub; Sentencia T-394 de 2010, MP. Pinilla Pinilla)

No obstante, es necesario aclarar que actualmente el requisito de que el empleador conocía o debía conocer de la existencia del estado de gravidez de la trabajadora ha sido modificado puesto que haciendo una interpretación del Art. 239 del CST que resulta más beneficiosa para las mujeres embarazadas, se entiende con que bastará con que el despido se lleve a cabo mientras la mujer se encuentre en estado de gravidez - sin que haya justa causa - para que este sea ineficaz y se presuma que es en razón de su condición, además quedan protegidas por esta interpretación sin importar el vínculo laboral que tuviesen; en sustento a lo anterior transcribimos la sentencia T-088 de 2010 del MP. Pretelt Chaljub, donde a su vez se cita apartes de la sentencia T-095 de 2008 del MP. Sierra Porto:

“… que el requisito de conformidad con el cual para otorgar la protección a la mujer trabajadora en estado de gravidez resulta indispensable que el empleador conozca o deba conocer de la existencia del estado de gravidez de la trabajadora, no puede interpretarse de manera en exceso rígida. Estima la Sala que una interpretación demasiado restrictiva de esta exigencia deriva en que el amparo que la Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos ordenan conferir a la mujer trabajadora en estado de gravidez con frecuencia únicamente se otorga cuando se ha constatado que la mujer ha sido despedida por causa o con ocasión del embarazo.

Lo anterior ha llevado a situaciones de desprotección pues se convierte en un asunto probatorio de difícil superación determinar si el embarazo fue o no conocido por el empleador antes de la terminación del contrato, lo que se presta a abusos y termina por colocar a las mujeres en una situación grave de indefensión. Puesto de otro modo: encuentra la Sala que conferir protección a la mujer únicamente cuando se ha comprobado que el despido fue discriminatorio esto es, que se despidió a la mujer en razón o por causa del embarazo, termina por restringir una protección que la Constitución confiere de manera positiva, en términos muy amplios, y cobija tanto a las mujeres gestantes como a los (as) recién nacidos (as)”.

…Por el contrario, una interpretación rígida que marque el énfasis para otorgar la protección en que el empleador sabía del estado de gravidez de la trabajadora y no en que quedó embarazada durante la vigencia del contrato, trae como consecuencia que en los contratos a término fijo o por obra los empleadores tiendan a deshacerse muy fácilmente de las obligaciones en cabeza suya alegando que nunca supieron del estado de embarazo de la trabajadora o que tal circunstancia les fue comunicada cuando ya le habían dado aviso de la no prórroga del contrato…

…20.- Dado que la circunstancia delineada en el párrafo inmediatamente anterior se ha prestado para sinnúmero de abusos y en vista de que la ciencia médica ha avanzado hasta el punto en que mediante una ecografía puede determinarse de modo bastante seguro el momento del embarazo, resulta más garantista a la luz de la constitución entender la protección a la mujer en estado de gravidez como aquella que debe brindarse cuando quiera que la mujer ha quedado embarazada durante la vigencia del contrato de trabajo independientemente de la modalidad que caracterice la relación laboral. Así, sin importar cuál sea el tipo de contrato pactado – indefinido, a término fijo o por obra - el empleador estará obligado a reconocerle a la mujer gestante las prestaciones vinculadas con el fuero de maternidad que abarca la protección constitucional de la mujer trabajadora durante el embarazo, en el parto y luego de los tres meses de haber dado luz.

…De este modo, se releva a la trabajadora de enfrentar un complejo trámite probatorio que por lo general termina por colocarla en situación de indefensión, cuando no por privarla de la protección que en forma muy amplia le confiere el ordenamiento constitucional y legal a la mujer que ha quedado embarazada encontrándose vigente el contrato de trabajo. Esta protección, como se indicó, se extiende durante el embarazo, en el parto y hasta tres meses luego de que la madre dio a luz.”(negrilla fuera de texto)

Dicho criterio fue reiterado y compartido por la Sala Sexta de revisión al tutelar los derechos fundamentales de una mujer vinculada a una Cooperativa de trabajo asociado que fue despedida por encontrarse en estado de embarazo. Al respecto, la sentencia T- 004 del 2010 sostuvo que:

“…Ciertamente, el principio de solidaridad social, el cual implica la responsabilidad compartida entre el Estado y los particulares de resguardar la protección de los derechos fundamentales, hace que recaiga en los empleadores la obligación de no discriminar a la mujer embarazada y, por tanto, el deber constitucional de garantizar el vínculo laboral señalado expresamente en artículo 53 de la Constitución Política de Colombia…

…Es de suma importancia destacar que por ser el fuero de maternidad de  naturaleza constitucional, debe garantizarse en cualquier tipo de relación laboral. En consecuencia, sin importar si es un contrato laboral o uno de prestación de servicios, o si el servicio se presta por intermedio de una cooperativa de trabajo asociado, en todos los casos, siempre será obligatorio para el empleador no desvincular a la mujer que se encuentre en estado de embarazo o en periodo de lactancia. No importa si el embarazo ocurre antes del preaviso o después de éste, o al terminar la labor indicada en el contrato de prestación de servicios, el fuero de maternidad debe garantizarse. De igual forma operara la protección para las asociadas a una cooperativa de trabajo asociado, en cuyo caso, así la cooperativa de trabajo asociado finalice el contrato con la entidad contratante, deberá garantizarle a la asociada la continuidad en la relación laboral, haciendo los aportes respectivos a la seguridad social…”  (Negrilla no original)

¿EL FUERO DE MATERNIDAD OPERA EN LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS?

La Corte en reiterada jurisprudencia ha considerado que el fuero de maternidad opera en los contratos de prestación de servicios, más aun, como mencionamos anteriormente y ahora justificaremos más a detalle, en toda relación contractual de la cual evidentemente se desprenda una relación laboral; para empezar se encuentra la Sentencia T-1201 de 2001 (MP. Cepeda Espinosa), que diferencia entre una noción de trabajo legal y una constitucional, en aras de garantizar los derechos de una mujer en estado de gravidez vinculada a través de un contrato de prestación de servicios:

“La Constitución consagró en su artículo 43 la protección especial a la mujer en embarazo, y garantizó también el derecho al trabajo. La noción de trabajo en  el ámbito constitucional tiene una acepción más amplia que la legal. Por eso  la mujer que trabaja en estado de gravidez tiene  una protección especial. Desde el punto de vista constitucional, lo determinante es que exista una relación estable de la cual la mujer derive su sustento principal como contraprestación al trabajo por ella realizado y que este trabajo se lleve a cabo en condiciones que permitan razonablemente deducir que la mujer no obraba como contratista independiente o profesional externa a la organización.”

Se encuentra también la sentencia T-529 de 2004 (MP. Monroy Cabra) donde la Corte examina las consecuencias económicas que se le generaron a la accionante y su hija producto de la terminación del contrato de prestación de servicios, considerando probado que se afectó gravemente su mínimo vital, y atendiendo a conceder la tutela para el reintegro de la accionante. 

En un aparte bastante completo en la sentencia T-987 de 2008 (MP. Vargas Hernández) la magistrada analiza la protección a las mujeres embarazadas que se encontraban vinculadas mediante la modalidad contractual de prestación de servicios, reiterando jurisprudencia de la sentencia T-1003 de 2006 (MP. Araújo Rentería): 

“Como se señaló inicialmente, la estabilidad laboral se predica de todos los contratos, sin importar su clase y sin importar que el patrono sea público o privado; pues lo que la Constitución busca es asegurarle al trabajador que su vínculo no se romperá de manera abrupta y por tanto su sustento y el de su familia no se verá comprometido por una decisión arbitraria del empleador. 

Tal estabilidad se predica también para los contratos de prestación de servicios, en los cuales a pesar de conocerse que su naturaleza no genera una relación laboral de subordinación, se debe aplicar el criterio establecido por la jurisprudencia mediante el cual se ha dicho para los contratos a termino fijo que el solo vencimiento del plazo o del objeto pactado, no basta para no renovar un contrato de una mujer embarazada. Lo anterior, teniendo en cuenta los principios de estabilidad laboral y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes del contrato laboral; tal figura se aplica siempre que al momento de la finalización del plazo inicialmente pactado subsistan la materia de trabajo y las causas que los originaron y el trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones, a éste se le deberá garantizar su renovación.  

Si tal estabilidad opera para todos los trabajadores,  con mayor razón se presenta para la protección de las mujeres en estado de embarazo sin importar la clase de contrato que hayan suscrito, ya que durante este especial periodo se requiere del empleador una mayor asistencia y respeto a su condición, casos en los que opera la presunción de despido por discriminación en razón del embarazo, debiendo el empleador asumir la carga de la prueba que apoye el factor objetivo que le permita efectuar el despido legalmente”.

Alude además a las decisiones de algunas de las sentencias ya expuestas, donde las mujeres solicitan que el despido sea ineficaz y se le paguen las prestaciones sociales pero donde por ser un contrato de prestación de servicios la Corte solo concede la imposibilidad de despedir a las mujeres en razón de su estado, pero no las prestaciones que se desprenden de un contrato laboral, invitando además a las accionantes a acudir a la jurisdicción laboral ordinaria, con la finalidad - a nuestra consideración – de intentar acreditar una relación laboral teniendo en cuenta la primacía de la realidad sobre las formalidades, claro está si el caso así lo amerita:  

“En los asuntos contendidos en las sentencias T-1201 de 2001 y T-529 de 2004, los amparos se concedieron de forma transitoria y las discusiones sobre la relación que en dichos contratos pudiese existir, para el reconocimiento de prestaciones sociales, licencia de maternidad y salarios dejados de percibir se supeditó a la jurisdicción laboral para que la discrepancia se ventilará en dicha sede, lo cual no fue óbice para amparar los derechos constitucionales de la mujer embarazada que son de mayor entidad y peso constitucional, garantizando la renovación de los contratos y continuidad en las labores.”

De la misma sentencia se desprende además que no es necesario por parte del juez verificar el requisito de “que no medie autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública” porque se esta ante una figura contractual frente a la cual la ley no dispone que esto sea necesario, sin embargo se pueden encontrar sentencias donde la mujer se encuentra vinculada mediante esta figura contractual y la Corte analiza y prevé que se cumpla este requisito.

Por último en la sentencia T-204 de 2010 (MP. Pinilla Pinilla) la Corte vuelve a destacar que en aras de proteger el principio pro homine el fuero de maternidad opera bajo cualquier modalidad contractual:

 

“En suma, con el fin de asegurar la protección a la mujer en estado de embarazo, resulta irrelevante por razón del fuero de maternidad y de la       protección laboral reforzada, distinguir para su aplicación, la modalidad de contrato (a término indefinido, fijo, por obra o por prestación de servicios, u otro), como tampoco si el empleador es público o privado, pero sí es  imperioso realzar que, acorde con la Constitución y los tratados o convenios internacionales de derechos humanos y de protección de la mujer en estado de gravidez, el amparo descansa en el principio pro homine, como criterio de interpretación de los derechos fundamentales.”

 ANEXO.

A pesar de la reiterada jurisprudencia acerca de la existencia del fuero de maternidad bajo cualquier vinculación contractual como ya hemos mencionado, en otras sentencias la Corte ha entrado en la tarea de verificar que cuando la mujer se encuentra vinculada bajo la figura de un contrato de prestación de servicios no esté enmascarada  una relación laboral teniendo en cuenta el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades para dar aplicación al fuero de maternidad, conclusión contraria a la línea jurisprudencial examinada en este texto donde tal estudio debe hacerlo el juez de la jurisdicción laboral ordinaria si ante él acude la accionante y para determinar prestaciones sociales y demás cuestiones que solo se desprenden de un contrato laboral, más no para conceder o no el fuero que ya por estar vinculada contractualmente posee.

Algunas sentencias en las cuales la Corte ha llevado una línea jurisprudencial distinta donde verifica que bajo la vinculación contractual distinta a la laboral no esté enmascarada una relación laboral son: Sentencia T-069 de 2010 del MP. Pretelt Chaljub, Sentencia T-987 de 2008 de la MP. Vargas Hernández, Sentencia T-992 de 2005 del MP. Sierra Porto, Sentencia T-291 de 2005 del MP. Cepeda Espinosa, Sentencia T-501 de 2004 de la MP. Vargas Hernández.