ACCESO A TRATAMIENTO EXCLUIDO POR EL POS-S MEDIANTE TUTELA Y CONCEPTO DE MÉDICO TRATANTE – SENTENCIAS T-944 DE 2011 (MP. VARGAS SILVA) Y T-760 DE 2008 (MP. CEPEDA ESPINOSA).

ACCESO A TRATAMIENTO EXCLUIDO POR EL POS-S MEDIANTE TUTELA Y CONCEPTO DE MÉDICO TRATANTE – SENTENCIAS T-944 DE 2011 (MP. VARGAS SILVA) Y T-760 DE 2008 (MP. CEPEDA ESPINOSA).

PALABRAS CLAVES:

MÉDICO TRATANTE – TRATAMIENTO EXCLUIDO POR EL POS – TUTELA

¿Cuándo se puede solicitar por vía de tutela el amparo al derecho constitucional fundamental a la salud?

La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia – Sentencia T-944 de 2011 (MP. Vargas Silva), Sentencia T- 091 de 2011 (MP. Vargas Silva), Sentencia T-999 de 2008 (MP. Sierra Porto), Sentencia T-576 de 2008 (MP. Sierra Porto), Sentencia T-1080 de 2007(MP. Sierra Porto), Sentencia T- 635 de 2007 (MP. Sierra Porto)  – ha dicho que procede cuando se trata de:

“(i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad económica para asumirlas. En estos últimos casos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios.” Sentencia T- 635 de 2007 (MP. Sierra Porto).

¿Cuáles son los requisitos  para acceder a un tratamiento excluido por el POS-S y dónde se encuentran?

La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia – Sentencia T-944 de 2011 (MP. Vargas Silva), Sentencia T-745 de 2009 (MP. Mendoza Martelo), Sentencia T-928 de 2003 (MP. Vargas Hernández), Sentencia T-016 de 2007 (MP. Sierra Porto), Sentencia T-300 de 2001 (MP. Vargas Hernández) – ha fijado una serie de requisitos para que por medio de acción de tutela se pueda acceder a un tratamiento excluido por el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado y también el Contributivo (POS-S y POS-C):

“1.     Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado, 

2.     Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente;  

3.     Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).  

4.     Finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.” (Sentencia T-300 de 2001, MP. Vargas Hernández).

¿Cómo probar el requisito de incapacidad económica?

La Corte Constitucional había fijado –  Sentencia T-942 de 2009 (MP. Pretelt Chaljub), Sentencia T-206 de 2008 (Vargas Hernández), Sentencia T-223 de 2006 (MP. Vargas Hernández), Sentencia T-683 de 2003 (MP. Montealegre Lynett) – ha el modo en que quien interpone la tutela puede probar su incapacidad económica:

“(i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad”. (Sentencia T-683 de 2003, MP. Montealegre Lynett)

No obstante lo anterior, desde línea jurisprudencial iniciada anteriormente la Corte Constitucional – Sentencia T-944 de 2011 (MP. Vargas Silva), Sentencia T-195 de 2011 (MP. Sierra Porto), Sentencia T-091 de 2011 (MP. Vargas Silva), Sentencia T-531 de 2009 (MP. Sierra Porto), Sentencia T-899 de 2008 (MP. Sierra Porto), Sentencia T-572 de 2006 (MP. Monroy Cabra), Sentencia T-410 de 2002 (MP. Monroy Cabra) – había fijado una presunción de incapacidad económica:

“hay presunción de incapacidad económica frente a los afiliados al SISBEN teniendo en cuenta que hacen parte de los sectores más pobres de la población” (Sentencia T-572 de 2006, MP. Monroy Cabra).

¿Cómo reconocer el criterio de un médico que no esté vinculado a la EPS para que ella acceda a prestar el servicio recomendado?

La Corte ha reconocido que el criterio del médico tratante de la EPS es el principal, pero no es exclusivo, en la medida en que se reconoce que en ocasiones no es posible acceder a los médicos de estas entidades y no se puede desconocer que las personas accedan a servicios médicos externos, permitiendo así el desarrollo del principio de integralidad del servicio de salud; el diagnóstico del médico particular obliga a la EPS cuando:

“(i) ésta ha admitido a dicho profesional como ‘médico tratante’, así no éste adscrito a su red de servicios. (ii) La EPS no se opuso y guardó silencio cuando tuvo conocimiento del concepto de un médico externo (al que a veces se refieren como ʽla entidad no lo ha desvirtuado, según las razones científicas pertinentes en el caso específico del pacienteʼ); (iii) éste se produce en razón a la ausencia de valoración médica por los profesionales correspondientes, sea cual fuere la razón que dio lugar a la mala prestación del servicio” (Negrilla fuera del texto original) (Sentencia T-944 de 2011, MP. Vargas Silva; Sentencia T-320 de 2009, MP. Palacio Palacio; Sentencia T-760 de 2008, MP Cepeda Espinosa).

            A su vez el diagnóstico está compuesto por:

“Todas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a demostrar la presencia de la enfermedad, su estado de evolución, sus complicaciones y consecuencias presentes y futuras para el paciente y la comunidad, éstas son: (i) La práctica de las pruebas, exámenes y estudios médicos ordenados a raíz de los síntomas presentados por el paciente, (ii) la calificación igualmente oportuna y completa de ellos por parte de la autoridad médica correspondiente a la especialidad que requiera el caso, y (iii) la prescripción, por el personal médico tratante, del procedimiento, medicamento o implemento que se considere pertinente y adecuado, a la luz de las condiciones biológicas o médicas del paciente, el desarrollo de la ciencia médica y los recursos disponibles”. (Sentencia T-944 de 2011, MP. Vargas Silva; Sentencia T-050 de 2010, MP. Mendoza Martelo; Sentencia T-717 de 2009, MP. Mendoza Martelo; Sentencia T-725 de 2007, MP. Botero Marino).

            ANEXO.

Consideramos bastante beneficioso leer el siguiente fragmento de la sentencia T-760 de 2008 del MP. Cepeda Espinosa por cuanto cita abundante jurisprudencia en lo que se refiere al diagnóstico dado por el médico tratante externo a la EPS: 

“4.4.2. El concepto científico del médico tratante es el principal criterio para establecer si se requiere un servicio de salud, pero no es exclusivo.

En el Sistema de Salud, la persona competente para decidir cuándo alguien requiere un servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente.^[1] La jurisprudencia constitucional ha considerado que el criterio del médico relevante es el de aquel que se encuentra adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio; por lo que, en principio, el amparo suele ser negado cuando se invoca la tutela sin contar con tal concepto.^[2]

No obstante, el concepto de un médico que trata a una persona, puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso concreto.^[3]  Tales consideraciones pueden ser las que se deriven del concepto de un médico adscrito a la EPS o de la valoración que haga el Comité Técnico Científico, según lo haya determinado cada EPS. La jurisprudencia constitu­cional ha valorado especialmente el concepto de un médico no adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio, cuando éste se produce en razón a la ausencia de valoración médica por los profesionales correspondientes,^[4] sea cual fuere la razón que dio lugar a la mala prestación del servicio.^[5] También ha indicado la jurisprudencia que la orden médica obliga a la entidad, si en el pasado ha valorado y aceptado sus conceptos como ‘médico tratante’,^[6] incluso así sean entidades de salud prepagadas, regidas por contratos privados.^[7]

Una interpretación formalista de la jurisprudencia constitucional en materia de acceso a los servicios de salud, por ejemplo, con relación a la exigencia de que el médico que ordene el servicio requerido debe estar adscrito a la entidad, puede convertirse en una barrera al acceso. Por eso, cuando ello ha ocurrido, la jurisprudencia constitucional ha considerado que las órdenes impartidas por profesionales de la salud idóneos, que hacen parte del Sistema, obligan a una entidad de salud cuando ésta ha admitido a dicho profesional como ‘médico tratante’, así no éste adscrito a su red de servicios.^[8] En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte cuando la EPS no se opuso y guardó silencio cuando tuvo conocimiento del concepto de un médico externo.^[9]

La jurisprudencia constitucional ha tutelado el derecho a la salud cuando el servicio se ‘requiere’, por ser ordenado por el médico tratante, pero no así cuando el servicio es ‘útil’ y el médico sólo lo recomienda sin ser indispensable.^[10] En tal evento, por ejemplo, ha fijado un límite al derecho.

Ahora bien, en ocasiones el médico tratante requiere una determinada prueba médica o científica para poder diagnosticar la situación de un paciente. En la medida que la Constitución garantiza a toda persona el acceso a los servicios de salud que requiera, toda persona también tiene derecho a acceder a los exámenes y pruebas diagnósticas necesarias para establecer, precisamente, si la persona sufre de alguna afección a su salud que le conlleve requerir un determinado servicio de salud. Esta es, por tanto, una de las barreras más graves que pueden interponer las entidades del Sistema al acceso a los servicios que se requieren, puesto que es el primer paso para enfrentar una afección a la salud. Así pues, no garantizar el acceso al examen diagnóstico, es un irrespeto el derecho a la salud.^[11]”

---

^[1] Este criterio ha sido ampliamente acogido y desarrollado por la jurisprudencia constitu­cional. Puede consultarse al respecto, entre otras, las sentencias T-271 de 1995 (MP Alejandro Martínez Caballero), SU-480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero) y SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-414 de 2001 (MP Clara Inés Vargas Her­nán­dez), T-786 de 2001 (MP Alfredo Beltrán Sierra) y T-344 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).

^[2] En varias ocasiones la Corte Constitucional ha negado el amparo de tutela solicitado por un accionante, por el hecho de solicitar un servicio de salud que fue ordenado por un médico que no está adscrito a la EPS a la que la persona se encuentra afiliada. Ver al respecto, entre otras, las sentencias T-378 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-741 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-476 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).

^[3] En la sentencia T-500 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), por ejemplo, la Corte consideró que el concepto emitido por un médico contratado por la accionante, según el cual era necesario practicar un examen diagnóstico (biopsia) para determinar la causa del malestar que sufría la persona (un brote crónico que padece en la frente que le generaba “una picazón desesperante”), obligaba a la EPS, que había consideró la patología en cuestión como de ‘carácter estético’ sin que hubiera ofrecido argumentos técnicos que fundamentaran dicha consideración, a evaluar la situación de la paciente adecuadamente, “(i) asignando un médico que tenga conocimiento especializado en este tipo de patologías y (ii) realizando los exámenes diagnósticos que éste eventualmente llegare a considerar necesarios”.

^[4] Recientemente, en la sentencia T-083 de 2008 (MP Mauricio González Cuervo) la Corte resolvió tutelar el derecho a la salud de una persona de la tercera edad (87 años), “que ante la omisión de la EPS acudió a un médico particular, quien, en sentido totalmente contrario al de la EPS, emitió un diagnóstico que refleja una condición médica grave con características de urgencia vital y le recomendó un tratamiento urgente.”.

^[5] Al respecto ver la sentencias T-304 y T-835 de 2005 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y T-1041 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).

^[6] En la sentencia T-1138 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil) se decidió dar validez a un concepto de un médico tratante no adscrito a la entidad encargada (Mutual Ser) de garantizar la prestación del servicio requerido (un implante coclear), por cuanto existía una probada relación contractual, y se trataba de un profesional competente que atendía al paciente.

^[7] En la sentencia T-662 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil) la Corte ordenó a una entidad de medicina prepagada autorizar el servicio de salud (implante coclear) ordenado por un médico no adscrito a su entidad (Colmédica Medicina Prepagada), entre otras razones, porque una autorización previa por parte de la entidad para un servicio similar, había implicado “el reconocimiento a la idoneidad del médico tratante para atender la enfermedad del actor y, de otra, el reconocimiento tácito de la existencia de un vínculo jurídico, para el caso concreto, entre ella y el médico tratante, dada la autorización de la cirugía practicada por este último y la asunción del mayor costo del servicio prestado.” En este caso la Corte tuvo especial atención a los principios de continuidad en el servicio y confianza legítima.

^[8] En las sentencias T-1138 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil) y T-662 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), por ejemplo, la Corte consideró que la órdenes impartidas por los médicos debían ser acatadas, así no estuvieran adscritos ‘formalmente’ a la entidad acusada, por cuanto ya habían sido tratados como médicos tratantes o hacían parte de su red de contratistas. Se tuvo en cuenta que se trataba de profesionales de la salud reconocidos, que hacían parte del Sistema y habían tratado al paciente al que le habían dado la orden, es decir, conocían su caso.

^[9] En la sentencia T-151 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), siguiendo lo dispuesto en sentencias tales como la T-835 de 2005 (MP Clara Inés Vargas Hernández), se consideró lo siguiente: “el examen diagnóstico prescrito por el especialista en nefrología pediátrica [al menor], es requerido para determinar el origen de su afección y proporcionar el tratamiento adecuado para ésta, pues los medicamentos y exámenes realizados hasta el momento se han mostrado ineficaces para revelar cuál es la situación específica de salud del niño. […] Además, la intervención del médico externo al Instituto de Seguro Social fue posterior a que los médicos adscritos a la entidad hubieran atendido, sin resultados satisfactorios al menor. Igualmente, el padre del menor presentó ante el ISS el concepto del médico externo, con el fin de que un médico adscrito lo valorara, pero no recibió ninguna respuesta. […] Por esta razón, la negativa de la EPS a ordenar la práctica del examen, fundada en que el médico que lo ordenó no se encuentra adscrito a dicha entidad, es violatoria de los derechos fundamentales del menor.” El juez de instancia había negado por que la orden médica la había impartido un médico que no estaba adscrito a la EPS acusada.

^[10] Por ejemplo, en la sentencia T-277 de 2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) se resolvió no tutelar el derecho de una mujer a acceder al servicio de salud solicitado (implante coclear) por cuanto el mismo no había sido ‘ordenado’ sino ‘sugerido’ por el médico tratante.

^[11] En muchos casos la jurisprudencia ha garantizado el acceso a un examen diagnóstico. Entre otras, ver las sentencias T-862 de 1999 (Carlos Gaviria Díaz), T-960 de 2001 (MP Eduardo Montealegre Lynett), T-273 de 2002 (Rodrigo Escobar Gil), T-232 de 2004 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-871 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-762 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-887 de 2006 (MP Jaime Araujo Rentería), T-940 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).