PALABRAS CLAVES:
FUERO DE MATERNIDAD – ESTABILIDAD LABORAL
REFORZADA – MUJERES EMBARAZADAS.
¿DÓNDE ESTÁ CONSAGRADA LEGALMENTE LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE LA MUJER EMBARAZADA O EN LACTANCIA?
Consiste
en la prohibición de despedir a la mujer embarazada o en lactancia, de acuerdo
con lo previsto por el Art. 239 del CST:
ARTICULO
239. PROHIBICION DE DESPEDIR.
1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por
motivo de embarazo o lactancia.
2. Se presume que el despido se ha efectuado por
motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo del
embarazo dentro de los tres meses posteriores al parto y sin autorización de
las autoridades de que trata el artículo siguiente.
3. Las trabajadoras de que trata el numeral uno (1)
de este artículo que sean despedidas sin autorización de las autoridades
competentes, tienen derecho al pago de una indemnización equivalente a los
salarios de sesenta días (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones
a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo.
4. En el caso de la mujer trabajadora además,
tendrá derecho al pago de las catorce (14) semanas de descanso remunerado a que
hace referencia la presente ley, si no ha disfrutado de su licencia por
maternidad; en caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2)
semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la
diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término.
Se añade además que el artículo debe ser
interpretado conforme a la sentencia C-470 de 1997 (MP. Martínez Caballero),
donde:
“La Corte
Constitucional concluye que la única decisión admisible en este caso es
integrar en el ordenamiento legal los mandatos constitucionales sobre la
igualdad (CP art. 13) y la protección a la maternidad en el ámbito laboral (CP arts.
43 y 53), de suerte que debe entenderse que carece de todo efecto el despido de
una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto,
sin la correspondiente autorización previa del funcionario competente. Esto
significa que para que el despido sea eficaz, el patrono debe obtener la previa
autorización del funcionario del trabajo, para entonces poder entregar la correspondiente
carta de terminación del contrato. Y en caso de que no lo haga, no sólo debe
pagar la correspondiente indemnización sino que, además, el despido es
ineficaz.”
¿CUÁL ES EL FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA PARA LAS MUJERES EMBARAZADAS O EN LACTANCIA?
La Corte
en sentencia
C-470 de 1997 (MP. Martínez Caballero) alude a que “la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una
estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones mas claras de
discriminación sexual [o de género] ha sido, y sigue siendo, el
despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez,
debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede
implicar para las empresas. Por ello, los distintos instrumentos
internacionales han sido claros en señalar que no es posible una verdadera
igualdad entre sexos, si no existe una protección reforzada a la estabilidad
laboral de la mujer embarazada (…) La
protección a la mujer embarazada tiene fundamento constitucional, a saber la
búsqueda de una igualdad real y efectiva entre los sexos y la protección de la
maternidad, la vida, la familia y el cuidado de los niños (CP arts 5º, 13, 42,
43 y 44)”, complementando posteriormente en la sentencia T-373 de 1998, MP. Cifuentes Muñoz que “una interpretación del artículo 13 de la
Carta, a la luz de los artículos 43 y 53 del mismo texto, permite afirmar que
la mujer embarazada tiene el derecho constitucional fundamental a no ser
discriminada en el campo laboral por razón de su estado de gravidez, lo que
apareja, necesariamente, el derecho fundamental a no ser despedida por causa
del embarazo, es decir, a una estabilidad laboral reforzada o a lo que se ha
denominado el "fuero de maternidad". Agregó la Sala que más allá de
los principios de igualdad y de protección a la vida, el respeto a la dignidad
de la mujer exige su tutela reforzada, puesto que el estado de gravidez no
puede pasar desatendido sin ignorar a la persona humana, lo que se presentaría
si el orden jurídico omite tomar en la cuenta dicho estado con el objeto de
conceder a la mujer un trato jurídico positivo o si permanece indiferente ante
su desconocimiento. En ambos casos, se produce minusvalía de género, que atenta
contra la dignidad humana en su más alta expresión.”
¿CUÁLES SON LOS REQUISITOS FÁCTICOS PARA HACER
EFECTIVA LA PROTECCIÓN DEL FUERO DE MATERNIDAD MEDIANTE ACCIÓN DE TUTELA?
“(i) el despido tuvo lugar durante el embarazo
o dentro de los tres meses siguientes al parto;
(ii) el empleador conocía o debía conocer de
la existencia del estado de gravidez de la trabajadora;
(iii) el despido fue por razón o motivo del
embarazo;
(iv) no medió autorización del inspector del
trabajo, tratándose de trabajadora oficial o privada, o no se presentó resolución
motivada del jefe del organismo si es empleada pública y;
(v) con el despido se amenaza el mínimo vital
de la actora y de quien está por nacer.” (Sentencia T-373 de 1998, MP. Cifuentes Muñoz; Sentencia T-088 de 2010, MP.
Pretelt Chaljub; Sentencia T-394 de 2010, MP. Pinilla Pinilla)
No
obstante, es necesario aclarar que actualmente el requisito de que el empleador
conocía o debía conocer de la existencia del estado de gravidez de la
trabajadora ha sido modificado puesto que haciendo una interpretación del Art.
239 del CST que resulta más beneficiosa para las mujeres embarazadas, se
entiende con que bastará con que el despido se lleve a cabo mientras la mujer
se encuentre en estado de gravidez - sin que haya justa causa - para que este
sea ineficaz y se presuma que es en razón de su condición, además quedan
protegidas por esta interpretación sin importar el vínculo laboral que
tuviesen; en sustento a lo anterior transcribimos la sentencia T-088 de 2010 del MP. Pretelt Chaljub, donde a su vez se cita
apartes de la sentencia T-095 de 2008 del MP. Sierra Porto:
“… que el requisito
de conformidad con el cual para otorgar la protección a la mujer trabajadora en
estado de gravidez resulta indispensable que el empleador conozca o deba
conocer de la existencia del estado de gravidez de la trabajadora, no puede
interpretarse de manera en exceso rígida. Estima la Sala que una interpretación
demasiado restrictiva de esta exigencia deriva en que el amparo que la
Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos ordenan
conferir a la mujer trabajadora en estado de gravidez con frecuencia únicamente
se otorga cuando se ha constatado que la mujer ha sido despedida por causa o
con ocasión del embarazo.
Lo anterior ha
llevado a situaciones de desprotección pues se convierte en un asunto
probatorio de difícil superación determinar si el embarazo fue o no conocido
por el empleador antes de la terminación del contrato, lo que se presta a
abusos y termina por colocar a las mujeres en una situación grave de indefensión.
Puesto de otro modo: encuentra la Sala que conferir protección a la mujer
únicamente cuando se ha comprobado que el despido fue discriminatorio esto es,
que se despidió a la mujer en razón o por causa del embarazo, termina por
restringir una protección que la Constitución confiere de manera positiva, en
términos muy amplios, y cobija tanto a las mujeres gestantes como a los (as)
recién nacidos (as)”.
…Por el contrario,
una interpretación rígida que marque el énfasis para otorgar la protección en
que el empleador sabía del estado de gravidez de la trabajadora y no en que
quedó embarazada durante la vigencia del contrato, trae como consecuencia que
en los contratos a término fijo o por obra los empleadores tiendan a deshacerse
muy fácilmente de las obligaciones en cabeza suya alegando que nunca supieron
del estado de embarazo de la trabajadora o que tal circunstancia les fue
comunicada cuando ya le habían dado aviso de la no prórroga del contrato…
…20.- Dado que la
circunstancia delineada en el párrafo inmediatamente anterior se ha prestado
para sinnúmero de abusos y en vista de que la ciencia médica ha avanzado hasta
el punto en que mediante una ecografía puede determinarse de modo bastante
seguro el momento del embarazo, resulta más garantista a la luz de la
constitución entender la protección a la mujer en estado de gravidez como
aquella que debe brindarse cuando quiera que la mujer ha quedado embarazada
durante la vigencia del contrato de trabajo independientemente de la
modalidad que caracterice la relación laboral. Así, sin importar cuál sea
el tipo de contrato pactado – indefinido, a término fijo o por obra - el
empleador estará obligado a reconocerle a la mujer gestante las prestaciones
vinculadas con el fuero de maternidad que abarca la protección constitucional
de la mujer trabajadora durante el embarazo, en el parto y luego de los tres
meses de haber dado luz.
…De este modo, se
releva a la trabajadora de enfrentar un complejo trámite probatorio que por lo
general termina por colocarla en situación de indefensión, cuando no por
privarla de la protección que en forma muy amplia le confiere el ordenamiento
constitucional y legal a la mujer que ha quedado embarazada encontrándose
vigente el contrato de trabajo. Esta protección, como se indicó, se extiende
durante el embarazo, en el parto y hasta tres meses luego de que la madre dio a
luz.”(negrilla fuera de
texto)
Dicho criterio fue
reiterado y compartido por la Sala Sexta de revisión al tutelar los derechos
fundamentales de una mujer vinculada a una Cooperativa de trabajo asociado que
fue despedida por encontrarse en estado de embarazo. Al respecto, la sentencia
T- 004 del 2010 sostuvo que:
“…Ciertamente, el
principio de solidaridad social, el cual implica la responsabilidad compartida
entre el Estado y los particulares de resguardar la protección de los derechos
fundamentales, hace que recaiga en los empleadores la obligación de no
discriminar a la mujer embarazada y, por tanto, el deber constitucional de
garantizar el vínculo laboral señalado expresamente en artículo 53 de la
Constitución Política de Colombia…
…Es de suma
importancia destacar que por ser el fuero de maternidad de naturaleza
constitucional, debe garantizarse en cualquier tipo de relación laboral. En
consecuencia, sin importar si es un contrato laboral o uno de prestación de
servicios, o si el servicio se presta por intermedio de una cooperativa de
trabajo asociado, en todos los casos, siempre será obligatorio para el
empleador no desvincular a la mujer que se encuentre en estado de embarazo o en
periodo de lactancia. No importa si el embarazo ocurre antes del preaviso o
después de éste, o al terminar la labor indicada en el contrato de prestación
de servicios, el fuero de maternidad debe garantizarse. De igual forma operara
la protección para las asociadas a una cooperativa de trabajo asociado, en cuyo
caso, así la cooperativa de trabajo asociado finalice el contrato con la
entidad contratante, deberá garantizarle a la asociada la continuidad en la
relación laboral, haciendo los aportes respectivos a la seguridad
social…” (Negrilla no original)
¿EL
FUERO DE MATERNIDAD OPERA EN LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS?
La Corte
en reiterada jurisprudencia ha considerado que el fuero de maternidad opera en
los contratos de prestación de servicios, más aun, como mencionamos
anteriormente y ahora justificaremos más a detalle, en toda relación
contractual de la cual evidentemente se desprenda una relación laboral; para
empezar se encuentra la Sentencia T-1201 de 2001 (MP. Cepeda Espinosa), que
diferencia entre una noción de trabajo legal y una constitucional, en aras de
garantizar los derechos de una mujer en estado de gravidez vinculada a través
de un contrato de prestación de servicios:
“La Constitución consagró en su
artículo 43 la protección especial a la mujer en embarazo, y garantizó también
el derecho al trabajo. La noción de trabajo en el ámbito constitucional
tiene una acepción más amplia que la legal. Por eso la mujer que trabaja
en estado de gravidez tiene una protección especial. Desde el punto de
vista constitucional, lo determinante es que exista una relación estable de la
cual la mujer derive su sustento principal como contraprestación al trabajo por
ella realizado y que este trabajo se lleve a cabo en condiciones que permitan
razonablemente deducir que la mujer no obraba como contratista independiente o
profesional externa a la organización.”
Se
encuentra también la sentencia T-529 de 2004 (MP. Monroy Cabra) donde la Corte examina las
consecuencias económicas que se le generaron a la accionante y su hija producto
de la terminación del contrato de prestación de servicios, considerando probado
que se afectó gravemente su mínimo vital, y atendiendo a conceder la tutela
para el reintegro de la accionante.
En un aparte bastante completo en la sentencia T-987 de 2008 (MP. Vargas
Hernández) la magistrada analiza la protección a las mujeres embarazadas que se
encontraban vinculadas mediante la modalidad contractual de prestación de
servicios, reiterando jurisprudencia de la sentencia T-1003 de 2006 (MP. Araújo
Rentería):
“Como se
señaló inicialmente, la estabilidad laboral se predica de todos los contratos,
sin importar su clase y sin importar que el patrono sea público o privado; pues
lo que la Constitución busca es asegurarle al trabajador que su vínculo no se
romperá de manera abrupta y por tanto su sustento y el de su familia no se verá
comprometido por una decisión arbitraria del empleador.
Tal
estabilidad se predica también para los contratos de prestación de servicios,
en los cuales a pesar de conocerse que su naturaleza no genera una relación
laboral de subordinación, se debe aplicar el criterio establecido por la
jurisprudencia mediante el cual se ha dicho para los contratos a termino fijo
que el solo vencimiento del plazo o del objeto pactado, no basta para no
renovar un contrato de una mujer embarazada. Lo anterior, teniendo en cuenta
los principios de estabilidad laboral y primacía de la realidad sobre las
formalidades establecidas por las partes del contrato laboral; tal figura se
aplica siempre que al momento de la finalización del plazo inicialmente pactado
subsistan la materia de trabajo y las causas que los originaron y el trabajador
haya cumplido efectivamente sus obligaciones, a éste se le deberá garantizar su
renovación.
Si tal
estabilidad opera para todos los trabajadores, con mayor razón se
presenta para la protección de las mujeres en estado de embarazo sin importar
la clase de contrato que hayan suscrito, ya que durante este especial periodo
se requiere del empleador una mayor asistencia y respeto a su condición, casos
en los que opera la presunción de despido por discriminación en razón del
embarazo, debiendo el empleador asumir la carga de la prueba que apoye el
factor objetivo que le permita efectuar el despido legalmente”.
Alude además a las
decisiones de algunas de las sentencias ya expuestas, donde las mujeres
solicitan que el despido sea ineficaz y se le paguen las prestaciones sociales
pero donde por ser un contrato de prestación de servicios la Corte solo concede
la imposibilidad de despedir a las mujeres en razón de su estado, pero no las
prestaciones que se desprenden de un contrato laboral, invitando además a las
accionantes a acudir a la jurisdicción laboral ordinaria, con la finalidad - a
nuestra consideración – de intentar acreditar una relación laboral teniendo en
cuenta la primacía de la realidad sobre las formalidades, claro está si el caso
así lo amerita:
“En los
asuntos contendidos en las sentencias T-1201 de 2001 y T-529 de 2004, los
amparos se concedieron de forma transitoria y las discusiones sobre la relación
que en dichos contratos pudiese existir, para el reconocimiento de prestaciones
sociales, licencia de maternidad y salarios dejados de percibir se supeditó a
la jurisdicción laboral para que la discrepancia se ventilará en dicha sede, lo
cual no fue óbice para amparar los derechos constitucionales de la mujer
embarazada que son de mayor entidad y peso constitucional, garantizando la
renovación de los contratos y continuidad en las labores.”
De la misma sentencia se desprende además que
no es necesario por parte del juez verificar el requisito de “que no medie
autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora
oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si
se trata de empleada pública” porque se esta ante una figura contractual
frente a la cual la ley no dispone que esto sea necesario, sin embargo se
pueden encontrar sentencias donde la mujer se encuentra vinculada mediante esta
figura contractual y la Corte analiza y prevé que se cumpla este requisito.
Por último
en la sentencia T-204 de 2010 (MP. Pinilla Pinilla) la Corte vuelve a destacar
que en aras de proteger el principio pro homine el fuero de maternidad opera
bajo cualquier modalidad contractual:
“En suma,
con el fin de asegurar la protección a la mujer en estado de embarazo, resulta
irrelevante por razón del fuero de maternidad y de la protección laboral reforzada, distinguir para su aplicación,
la modalidad de contrato (a término indefinido, fijo, por obra o por prestación
de servicios, u otro), como tampoco si el empleador es público o privado, pero
sí es imperioso realzar que, acorde con la Constitución y los tratados o
convenios internacionales de derechos humanos y de protección de la mujer en
estado de gravidez, el amparo descansa en el principio pro homine, como criterio de interpretación de los derechos
fundamentales.”
ANEXO.
A pesar de la reiterada jurisprudencia acerca de la existencia del fuero
de maternidad bajo cualquier vinculación contractual como ya hemos mencionado,
en otras sentencias la Corte ha entrado en la tarea de verificar que cuando la
mujer se encuentra vinculada bajo la figura de un contrato de prestación de
servicios no esté enmascarada una
relación laboral teniendo en cuenta el principio de primacía de la realidad
sobre las formalidades para dar aplicación al fuero de maternidad, conclusión
contraria a la línea jurisprudencial examinada en este texto donde tal estudio
debe hacerlo el juez de la jurisdicción laboral ordinaria si ante él acude la
accionante y para determinar prestaciones sociales y demás cuestiones que solo
se desprenden de un contrato laboral, más no para conceder o no el fuero que ya
por estar vinculada contractualmente posee.
Algunas sentencias en las cuales la Corte ha llevado una línea
jurisprudencial distinta donde verifica que bajo la vinculación contractual
distinta a la laboral no esté enmascarada una relación laboral son: Sentencia
T-069 de 2010 del MP. Pretelt Chaljub, Sentencia T-987 de 2008 de la MP. Vargas
Hernández, Sentencia T-992 de 2005 del MP. Sierra Porto, Sentencia T-291 de
2005 del MP. Cepeda Espinosa, Sentencia T-501 de 2004 de la MP. Vargas
Hernández.
